Espaço Jurídico

REFLEXÕES SOBRE ALGUNS ASPECTOS DA LEI
Nº 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013

Carlos David S.A. Reis, juiz federal aposentado

“Que não se aponte o objectivo sem se apontar o caminho.

Os fins e os meios estão tão emaranhados neste mundo,

Que a mudança de uns implica a mudança de outros;

Cada novo trilho leva a descobrir novos fins!”[1]

– I –

A referida lei encontra-se ementada da seguinte maneira: “define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências”.

Na sua Seção V, cria novos tipos penais (artigos 18 a 21). No entanto, em seu artigo 2º, § 1º, ainda estabelece um outro tipo: “Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”. E o caput daquele artigo dispõe: “Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.

Mais adiante, no art. 3º, enuncia: “em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: ........... II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;”

Este trabalho contém observações críticas a respeito de dois aspectos da mencionada lei. Na primeira, examino a terminologia, interpretação e provável inconstitucionalidade do art. 2º § 1º daquela lei. Na segunda, comento a ilicitude de gravações de diálogos, não autorizadas por um dos participantes, ou seja, se o art. 3º da mesma lei autoriza tal procedimento.

– II –

A. A TERMINOLOGIA

Desde o final de 2014, o dernier cri nos meios jurídicos, políticos, econômicos e principalmente nas grandes redes de televisão, tem sido investigações, inquéritos policiais e ações penais. Frequentemente, apresentam-se como espetáculos, como um “circo midiático-judicial[2], em especial nos meios de comunicação. Diante de quaisquer reservas, censuras, críticas ou mesmo propostas legislativas, brada-se logo, em tom ameaçador, que seus autores incorrem em “obstrução de justiça”.

Tal nomen juris não existe no Direito brasileiro, mas sim no Common Law[3], embora provavelmente encontra-se neste a sua inspiração.

No âmbito daquela, define-se “obstrução de justiça” como “interferência com a administração do Direito e da Justiça, fornecendo informações falsas ou impedindo [a produção] de prova por funcionário policial ou órgão do Ministério Público, ou prejudicando ou intimidando uma testemunha ou jurado”, conforme o
Black’s Law Dictionary. E ainda acrescenta: “a finalidade – prescrever todos os atos voluntários de corrupção, intimidação ou emprego da força, os quais tendem de qualquer modo a distorcer ou impedir a administração do Direito, civil ou criminal, – foi bastante obtida parcialmente por meio da legislação. E qualquer delito de tal natureza, não contemplado como crime distinto, geralmente é denominado “obstrução de justiça” ou “obstruindo a justiça”, um crime no Common Law.[4]

A ciência jurídica, particularmente o Direito Civil (e posteriormente os outros ramos jurídicos) alcançou um nível de terminologia e elaboração de conceitos seguro e bem elaborado. Portanto, rigor terminológico e precisão de conceitos caracterizam aquela ciência.

Entretanto, a balbúrdia terminológica, a imprecisão de conceitos, resultados da confusão espiritual contemporânea, afetaram a legislação e outros estudos jurídicos. Restaurar a pureza de termos e conceitos revela-se tarefa indispensável: não por amor ao jogo de palavras, mas, ao contrário, para evitar a futilidade do jogo e a própria discussão de termos.

Quando se adotam palavras estrangeiras para indicar uma noção jurídica, a possibilidade de confusão aumenta, pois nem sempre há identidade de termos e conceitos, acarretando equívocos.

Trata-se, portanto, de rejeitar a importação supérflua de anglicanismos, muito comum nos meios de comunicação e nas séries policiais de televisão,.

B. INTERPRETAÇÃO

Uma norma jurídica, vigente em uma ordem jurídica, não precisa ser interpretada do mesmo modo que outra regra de Direito, idêntica ou similar, existente em ordenamento jurídico diverso.

O problema, nem sequer novo, surgiu na Alemanha, pois o Code Civil vigiu na margem esquerda do Reno – mesmo depois da derrota do artilheiro e tirano Bonney, até 1900. O mesmo tema discutiu-se na Suíça, país de Direito Germânico, com disposições do ZGB semelhantes às do BGB.

Nas palavras de Reichel, com apoio em Gmür, “com razão coloca-se a ciência jurídica suíça, perante os preceitos recebidos do BGB, com um ponto de vista contrário [ao alemão] em princípio. Um preceito do BGB, ainda quando literalmente recebido no ZGB, é, para o juiz suíço, um preceito jurídico do Direito suíço e não do alemão. Por isto, para o juiz suíço, pode ter um sentido completamente diferente do que para o [juiz] alemão”[5].

Aplicar a norma de um país da mesma maneira que se aplica em outro, onde ela existe igual ou semelhante, escreveu Kohler a respeito da alterabilidade intrínseca da interpretação, “seria o mesmo que alimentar um homem como a uma criança; que implantar o modelo de um povo agrícola em uma nação industrial; querer equiparar a luminosidade do crepúsculo à do meio-dia”[6].

Tentar trasladar automaticamente, interpretações alienígenas constitui um perigo. A norma jurídica tem que interpretar-se de maneira independente, não necessariamente do mesmo modo como em outros países e em sua respectiva literatura jurídica. O resultado da interpretação não é necessariamente idêntico.

Nos Direitos romano-germânicos, como os fundamentos são os mesmos, é fecundo utilizar os preceitos estrangeiros, mas sem que isto implique obstáculo à argumentação própria.[7]

Não há qualquer preconceito, nas afirmações feitas, diante da introdução no Direito pátrio, pertencente à família jurídica Romano-Germânica, de regras de outra diferente, a do Common Law. Várias normas fundamentais, constantes da Constituição, como o devido processo legal, o habeas corpus ou a presunção de inocência, derivam do Common Law inglês.[8]  Cuide-se, porém, de adaptá-las ao ordenamento jurídico brasileiro e não repeti-las automaticamente sem qualquer cautela.

Como já advertia Charles-Louis de Secondat, Senhor de la Brède et de Montesquieu, “elles [as leis] doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites, que c’est un très grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre”.[9]

C. A INCONSTITUCIONALIDADE

Verifica-se que a mencionada lei estabeleceu penas idênticas para dois conjuntos diversos de infrações, de um lado, promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa; de outro, impedir ou embaraçar investigação, envolvendo organização criminosa. Tal uniformidade ensejou críticas, como observa Günther Artz, “ainda que a hierarquização dos delitos se obtenha sobre a base no critério do bem jurídico, sendo a mais importante, resulta necessário o recurso a posteriores critérios diferenciadores da pena. A lesão de um mesmo bem jurídico pode realizar-se de diferentes modos ou maneiras, cada um dos quais pode representar um diferente grau de injusto. O legislador não pode limitar-se a prever um marco penal único para todas as lesões do mesmo bem jurídico, pois teria este que ser tão amplo e indeterminado que isto seria intolerável para a segurança jurídica, razão pela qual se estabelecem marcos penais diferenciados, acomodados aos diversos graus de injusto que podem revestir as formas de lesão ao bem jurídico de que se trata”.[10]

Assim, ainda que o bom jurídico protegido em ambos os tipos penais seja o mesmo, vislumbra-se uma contradição valorativa ou axiológica, implicando uma “questão do sistema”.[11]

Para alguns autores, não há possibilidade de sanar esta espécie de contradição: seria preciso aceitá-la. Segundo Karl Engisch, por exemplo, ocorrida a contradição, ao intérprete não restaria outra alternativa a não ser a de conformar-se com ela. Se o legislador se põe em conflito com suas próprias valorações, a axiológica seria uma contradição imanente e tais contradições “têm que ser aceitas”, devem ser pacientemente toleradas pela jurisprudência.[12]

Ao contrário, Canaris e Larenz rejeitam tal ponto de vista, sustentando a possibilidade de corrigi-las, utilizando-se o princípio constitucional da igualdade. “As normas contrárias ao sistema podem, por causa da contradição de valores nelas incluída, atentar contra o princípio constitucional da igualdade e, por isso, serem nulas”.[13]

Nesta hipótese, saliente-se, não se cuida de contradição lógica ou de conflito (ao menos aparente) de normas, situação extremamente controvertida entre os estudiosos.[14]

Também não se qualifica como um erro político-jurídico, ou seja, um equívoco do legislador ao disciplinar a matéria, enveredando por um caminho juridicamente inconveniente. Neste caso, o intérprete não poderia fazer qualquer correção, sob pena de interferir na atividade legislativa própria de um dos poderes constitucionais (embora, verificando-se certas circunstâncias, possa o intérprete, especialmente o juiz, empreender a devida terapêutica, até para assegurar a correta aplicação da norma jurídica, como nos casos de erros conceituais ou terminológicos).

Na questão em exame, na verdade, tem-se um caso de possível inconstitucionalidade de uma norma jurídica, a ser tratado como qualquer outro de incongruência dessa com a Constituição.

Ora, a regra da igualdade consiste não apenas em tratar igualmente os iguais, mas também desigualmente os desiguais.[15]  Em comentários recentes à Constituição de 1988, observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho que “o princípio da isonomia oferece na sua aplicação à vida inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual para o que se acham em desigualdade de situações. A justiça que reclama tratamento igual para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais”.[16]

Examinando-se os tipos do art. 2º da lei e os do § 1º, constata-se, compreenderem um “conteúdo de desvalor”[17] diverso, portanto as consequências jurídicas de sua realização pelo agente têm que ser necessariamente diferentes. Enquanto no primeiro encontram-se incluídas várias ações humanas passíveis de reprovação, no segundo situam-se apenas duas, susceptíveis de reprovação menos intensa, de reprovabilidade menor. Porquanto, cominar penas iguais para condutas díspares, constitui violação de regra constitucional da igualdade. Desta maneira, no tocante às penas estabelecidas para o impedimento ou embaraço da investigação criminal, o § 1º do art. 2º padece de insconstitucionalidade.

A identidade de tratamento do art. 2º, § 1º com o tipo diverso do seu caput, implicou em contradição axiológica ou quebra do sistema, vulnerando o princípio constitucional da Igualdade.

– III –

A. A ILICITUDE DA GRAVAÇÃO

O art. 3º da Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, prevê a utilização, sem prejuízo de outros, de vários meios de obtenção de prova. Entre eles encontra-se (inciso II), a “captação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos”.

Discute-se aqui se o registro do teor de uma conversa entre dois interlocutores, efetuado por um deles, mas sem o conhecimento ou consentimento do outro, inclui-se na previsão legal mencionada. Em outras palavras, trata-se de prova lícita ou ilícita?

Considero tal prova ilícita porque maculada de clandestinidade e perfídia.

Clandestino, como consta dos dicionários, significa “feito às escondidas”[18], algo realizado à socapa, à sorrelfa, furtivamente.

Pérfida denota ação desleal, feita à traição, insidiosamente, que envolve perfídia, falsa, enganadora, traiçoeira[19].

Neste sentido pronuncia-se Ada Pellegrini Grinover: “Daí por que se conclui que no ordenamento processual penal vigente, e até no futuro, a única solução, também entre nós, é a da perspectiva constitucional. Assim, a gravação clandestina de uma conversa, ou o depoimento de uma testemunha introduzida no domicílio alheio, por exemplo, devem ser banidas do processo, por infringirem direitos e garantias individuais, como a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (§ 9º do art. 153 da Constituição), ou a inviolabilidade do domicílio (§ 10, art. 153, Constituição); e mesmo fora desses casos, provas desse tipo violariam o direito genérico à intimidade, reconhecido no ordenamento brasileiro por força do último parágrafo do art. 153 da Constituição”. (o grifo é meu)[20]

Com o mesmo entendimento, mencione-se, na Alemanha, Karl Siegert, I limiti de legalitá delle registrazioni e reproduzione magnetofoniche effetuatte nel processo penale (Rev. di Diritto Processuale Penale, Roma, 1957, p. 499), LOWE-ROSEMBERG (Kommentar zur Strafprozessordnung, 1963, vol. 1, § 99, nota III, B) e LEIBINGER (La protection des droits de l’accusé dans la procédure penale allemande, Rev. Intern. du Droit Penal, 1966, p. 28).

Na França, seguem a mesma orientação PIERRE MIMIN (La preuve magnetophone, Juris Classeur périodique, junho de 1957) e RAYMOND LINDON, Les droits de la personalité, 1974, p. 91 e 92.

Todos os autores citados opinaram no início da segunda metade do século XX, mas a verdade não conhece desgaste com o tempo.[21]

Portanto, trata-se de prova moralmente condenável, repudiada pela Moral, especialmente a Moral Cristã, prevalecente na Civilização Ocidental Cristã. O ordenamento jurídico deve repudiá-la, e não recebê-la.

Certamente, as esferas da Moral e do Direito nem sempre coincidem. Mas isto não impede a utilização de critérios morais na interpretação das normas jurídicas.

As regras jurídicas e morais não nascem por geração espontânea: ambas surgem da vida social e destinam-se a regular os comportamentos individuais na sociedade. Logo, a disciplina jurídica não pode e não deve ignorar preceitos morais: com mais frequência do que se pensa, as esferas se superpõem.

“Na maior parte dos domínios da Ética e do Direito coincidem: normas jurídicas e morais de conteúdo igual, embora com meios diversos de avaliação. Entre Direito e Moral existem nexos indissolúveis e contínuo intercâmbio espiritual de forças e uma influência constante, pela qual o Direito absorve ideias morais. A comunhão de origem explica porque o Direito plasma-se na sua substância e respira em uma atmosfera ética”.[22]

Lembre-se a judiciosa advertência de Georges Ripert: “ainsi la morale est un facteur essentiel du droit. Ce n’est pas seulement un élément du donné sur lequel le juriste doit construire, c’est une force vive qui dirige la construction et qui est capable de la faite tomber. Tant de lois sont restées lettre morte pour ne pas avoir rencontré l’assentiment de ceux qu’elles devaient régir! [...] “le juriste ne peut oublier que le droit doit s’applique à une société humaine fondée sur la morale chrétienne [...] Comment le droit pourrait-il se desintéresser des règles qui, comme les règles juridiques gouvernent les rapports des hommes?”.[23]

Observe-se que, de qualquer modo, os princípios primeiros da Moral são sempre válidos em qualquer tempo e lugar. Por exemplo é sempre transgressão gravíssima matar o inocente de qualquer idade ou condição, bem como o nascituro em qualquer estágio de sua evolução.

Dois exemplos ilustram a interdependência entre Direito e Moral.

Os destinatários da norma jurídica não a cumprem somente pela ameaça de imposição de sanções, mas o fazem também espontaneamente. Segundo Rudolph Sohm, no início do século XX, o Direito não vive somente imposto pelo poder da polícia ou das baionetas dos soldados.[24]  A obediência ao comando da norma jurídica repousa, igualmente, em outras forças ético-sociais, como a consciência moral e o sentimento do dever, as crenças religiosas, a pressão difusa do meio social, até mesmo o interesse calculista.

Sempre esteve arraigada em nossa tradição a proibição moral e jurídica de matar (e matar arbitrariamente). Ela sempre pertenceu aos elementos básicos das normas sociais, aprendidas naturalmente pelas gerações, que aprendem a internalizá-la pelas educação e socialização. Suponha-se o desaparecimento da proibição de matar: seria preciso imaginar também o desaparecimento da proibição moral existente na sociedade e ambas eliminadas por largo período de tempo. Estaríamos seguros de que tal experiência ocorreria sem perigo algum?

“Las normas jurídicas fundamentales intersubjetivamente van acompañadas – funcionalmente y también en gran medida en la realidad – por las correspondientes normas de una moral social generalmente aceptada que refuerzan a aquéllas”.[25]

No caso específico, a própria legislação já reconhecia a influência das regras morais sobre o Direito, antes mesmo da Constituição de 1988. O Código de Processo Civil de 1973 dispunha, em seu artigo 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (grifos meus). E o Código de Processo Civil vigente, embora com outra redação, não divergiu do anterior (art. 369): “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz” (também grifos meus).

B. OS FINS E OS MEIOS

A discussão a respeito da ilicitude das provas deriva de outra, mais ampla e profunda: o debate sobre a relação entre fins e meios. Pode-se alcançar fins bons mediante a utilização de meios maus?

Impõe-se a resposta negativa. Meios censuráveis conspurcam os fins nobres, como ensina a Moral natural e Cristã:

“Na verdade, se é lícito, algumas vezes, tolerar o mal menor para evitar um mal maior, ou para promover um bem superior, nunca é lícito, nem sequer por razões gravíssimas, fazer o mal, para que daí provenha o bem”[26].  O bem do fim não torna bom o meio intrinsecamente mau.

Como consta de um dos diálogos platônicos, “nem tampouco o justo, com a justiça, pode tornar alguém injusto; ou, falando de modo mais geral, os bons não podem tornar ninguém mau com a virtude [...] assim como o calor não pode produzir o frio, nem a secura, umidade”.[27]

Por exemplo, não se combate a impunidade, concedendo impunidade a criminosos reincidentes ou a indivíduos, que confessaram, com frieza e arrogância, sem qualquer vestígio de arrependimento, a prática de vários delitos graves. Seria como tentar curar o alcoolismo de alguém fornecendo-lhe abundantes doses de bebida alcoólica.

Estados totalitários, ditatoriais ou autoritários admitem amplamente a utilização de meios condenáveis para alcançar fins supostamente bons. Os totalitarismos nacional-socialista ou comunista não hesitaram em empregar meios intrinsecamente maus com o pretexto de alcançar fins bons. Como dizia um dos esbirros soviéticos, “a linha de conduta do Partido está nitidamente definida. A sua táctica é determinada pelo princípio de que os fins justificam os meios, sem excepção”.[28]

Não se supera o reino da necessidade para alcançar o reino da liberdade com campos de concentração, extermínio de populações e trabalho escravo.

Tal ponto de vista pervertido não pode vigir em Estados de Direito, os quais valorizam a liberdade e o direito à vida.

Lembro, mais uma vez, a lição dos doutos: “Jamais serás capaz de alcançar a verdade meramente escutando afirmações extremas. A verdade reside sempre fora do domínio onde se encontra o erro. Mesmo de todas as formas de erro tomadas em conjunto seria impossível extrair a verdade. A verdade terá que ser buscada e encontrada por seu próprio benefício e em seu próprio domínio. todas as heresias do mundo não irão te ensinar o que seja o cristianismo – que somente pode ser aprendido no Evangelho”.[29]

Como escreveu Ada Pellegrini Grinover, já depois da Constituição de 1988, “se a finalidade do processo não é a de aplicar pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável”.

E mais adiante, “por isso é que o termo “verdade material” há de ser tomado em um duplo sentido: de um lado, a verdade subtraída à influência que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro, no sentido de uma verdade que, não sendo “absoluta” ou “ontológica”, há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço: uma verdade, isto é, processualmente válida”.[30]

C. A JURISPRUDÊNCIA

Não tenho elementos mais atuais sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, decidindo a respeito da licitude ou não das provas obtidas por gravações clandestinas.

Entretanto, no passado, aquela Corte só as admitiu “na hipótese do interlocutor que procede a gravação estar sendo vítima de algum delito, v.g. extorsão (STF, HC 74.678-DF, rel. Min. Moreira Alves, 10.06.97, RTJ 167/206), concussão (STF, RE 212.081, rel. Min. Octavio Gallotti, Informativo do STF nº 104), etc., situação em que, coletada a prova em legítima defesa, resta excluída a ilicitude”.[31]

Todavia, os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, ainda em exercício, foram votos vencidos em (provavelmente) outro julgamento: “a gravação clandestina, para eles, mesmo havendo duas pessoas e não interceptação telefônica (grampo), nada mais é do que atentado ao direito à intimidade”.[32]

De qualquer modo, as afirmações contidas neste trabalho fundamentam-se no Direito e na literatura jurídica.

Conforme um antigo provérbio alemão, que não se dirigia especialmente aos tribunais, mas sim a conselhos municipais, “Wer die meisten Stimmen hat, der hat das meisti Recht”. Mas um intérprete completava: “Man kann aber nicht sagen dass even diese Vermuthung allemal richtig sei”.[33]

D. IMPRESTABILIDADE DA PROVA

Ainda há outra razão para enjeitar tal espécie de gravação.

Apesar dos progressos e avanços tecnológicos – obsessões nos tempos atuais –, tal prova mostra-se imprestável. Exatamente porque se trata de gravação efetuada à sorrelfa, a sua qualidade revela-se a pior possível, eivada de falhas, com introdução de ruídos ambientais, reprodução inaudível, ensejando enxertos e montagens. E, sobretudo, quando apresentada em data muito posterior, circulada de mão em mão, remetido o aparelho captor a outro país.

Como decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos, “gravação trazida a juízo imprestável como meio de prova, porque, primeiro, a fita é inaudível, como afirma o laudo pericial, segundo vez que, além de ser procedimento desleal, é passível de cortes, montagens e enxertos, o que lhe retira fidelidade e autenticidade”.[34]

DINO DE SANTIS GARCIA, magistrado paulista, escreve em trabalho intitulado “Direito e Tecnologia”: “O registro sonoro pouco avançou nos meios jurídicos. Mesmo a gravação em fita magnética, popularíssima em todos os países, não chegou a conquistar as salas dos tribunais [...] Como meio de prova, os registros fonográficos e magnéticos, dadas as notórias possibilidades de adulteração do que se grava, dificilmente podem ser admitidos pelos tribunais [...] É preciso admitir que, mesmo quando se põe a serviço do jurista, a tecnologia pode oferecer aspectos negativos”. E, ainda, concorda com a opinião de LUIGI PERSICO: “os aparelhos existentes não atendem às necessidades da Justiça”.

Um magistrado francês também afirma: “a gravação ditafônica não corresponderá às condições jurisprudenciais da prova literal”.

E um criminalista, também francês, afirma: “que ce moyen de preuve, dangereux en ce qu’il permet des falsifications [...] Ce procédé de preuve, parfois utilisé, devra donc être abandonné”.[35]

CONCLUSÃO

O art. 2º, § 1º da Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, ofende a Constituição vigente.

O art. 3º, II da mesma lei não compreende as gravações clandestinas, procedidas por um interlocutor sem o conhecimento e consentimento do outro porque provas ilícitas, portanto inadmissíveis no processo (Constituição, art. 5º, LVI).

Uma citação literária encabeçou este trabalho; outra, da obra de um pensador francês, certamente pouco lida atualmente, o encerra:

“On sent les abus anciens, on en voit la correction; mais ont voit encore les abus de la correction même”.[36]

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[1] Ferdinand Lassale, Fritz von Sickingen, apud KOESTLER, Arthur. O zero e o infinito. Trad. de Domingos Mascarenhas. São Paulo, Instituto Progresso Editorial, 1947, p. 302. O original inglês da obra intitula-se Darkness at noon.

[2]   LARIVIÈRE, D. Soulez, apud CAFERRA, Vito Marino. Il magistrato senza qualità. Roma, Laterza, 1996, p. 105 e 109.

[3] “O Common Law ou a Common Law? A questão é controversa; sem entrar no debate, preferimos, por sugestão de nosso colega R.C. Van Caenegem, O Common Law porque A faz pensar na lei, o que o Common Law, precisamente não é”, GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. 1979. Trad. A.M. Hespanha e L.M. Macaísta Malheiros. Lisboa, Calouste Gulbekian, 1979, p. 208. O sentido primário de Law consiste em indicar conjunto der normas jurídicas, nã o de lei.

[4] “Interference with the orderly administration of law and justice, as by giving false information to or withholding evidence a police officer or prosecutor, or by harming or intimidating a witness or juror”. GARNER, Bryan A., editor in Chief. St. Paul, Minn., West Group, 1999, p. 1105, verbete “obstruction of justice”, acrescentando: “The goal – to proscribe every wilful act of corruption, intimidating or force which tends in any way to distort or impede the administration of law either civil or criminal – has been very largely attained, partly by aid of legislation. And any punishable misdeed of such a nature which is not recognized as a distinct crime, is usually called “obstruction of justice”, or “obstructing justice”, – a common-law misdemeanor”, ROLLIN M. PERKINS & RONALD N. BOYCE, Criminal Law 552 (3d ed. 1982). V. também GIFIS, Steven H. Law Dictionnary, 4. ed., Baroom’s, 1996, p. 347.

[5] REICHEL, Hans. Gesetz und Richterspruch. Zürich, Orell Füssli, 1915, p. 74/75: “Mit Recht stellt sich die schweizerische Rechtswissenschaft angesichts der aus dem BGB, übernommenen Bestimmungen des schw. ZGB auf einen grundsätzlich gegensätzlichen Standpunkt. Ein Satz des BGB, auch wenn ihn das ZGB wortwörtlich abgedruckt hat, ist für den schweizerischen Richter ein Satz der schweizerischen Rechts und nicht des deutschen.”.

[6] “wäre dem gleich, wenn man dem Mann die Kost des kindes reichen [.....] wenn man eine Industrienation nach dem Muster einer Ackerbauvolkes gestalten, wenn man die Beleuchtung der Dämmerung der Beleuchtung des Mittags gleichstellen wollte”. KOHLER, J. Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts. Berlin, Carl Heymanns, 1904, erster Halbband, p. 127, § 38.

[7] Apliquei o mesmo raciocínio na declaração de saneamento do processo em ação ordinária proposta por S/A Editora Tribuna da Imprensa contra a União Federal, Emílio G. Médici e Ernesto Geisel. E o fiz para afastar as alegações de semelhança da exclusão de apreciação judicial de atos com fundamento em Atos Institucionais com os bills of indemnity do Direito inglês. Publicou-se a decisão no Diário Oficial – Estado do Rio de Janeiro, 12 de novembro de 1980, Parte III, nº 217, páginas 62-68.

[8]   Ao contrário do que, erradamente supõem alguns, elas não se originaram da famigerada “revolução francesa”.

[9] MONTESQUIEU. De l’esprit des lois. Chronologie, introduction, bibliographie par Victor Goldschmidt. Paris, GF-Flammarion, 1979, vol. 1, Livre 1, Cap. 3, p. 128. Existe tradução em português, mais acessível, MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues, São Paulo, Difusora Européia do Livro, 1962, v. 1, p. 34.

[10] Roxin, Claus; Arzt, Günter e Tiedemann, Klaus, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, trad. Luis A. Zapatero e Juan-Luis G. Colomer, Barcelona, Ariel, 1989, p. 89.Questão semelhante foi examinada por mim em Crimes hediondos e o Estatuto da Criança e do Adolescente, Revista dos Tribunais, Ano 82, dezembro de 1993, vol. 698, páginas 284-289, resolvendo o conflito aparente entre as Leis 8.069 e 8.072.

[11] Expressões correntes na literatura jurídica alemã, a primeira encontrada em Engisch, Karl, introdução ao pensamento jurídico, trad. J. Baptista Machado, 5ª ed. Lisboa, Calouste, Gulbekian, 1979, p. 257 e ss. e Larenz, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, trad. J. de Souza Brito e J. António Veloso, Lisboa, Calouste, Gulbekian, 1978, pp. 384 e ss., a última em Canaris, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito, trad. A. Menezes Cordeiro, Lisboa, Calouste Gulbekian, 1989, pp. 200 e ss.

[12] Engisch, Karl, op.cit., p. 259, o qual, todavia, acrescenta: “cada contradição valorativa imanente deve constituir um estímulo a que verifiquemos cuidadosamente se ela não poderá ser eliminada através da técnica da interpretação”.

[13] Canaris, op.cit., p. 225: “Todas as proposições jurídicas (no âmbito do sentido literal possível e do seu contexto) se devem interpretar de maneira que se evitem contradições axiológicas dentro da ordem jurídica”. Larenz, Karl, op.cit., p. 385.

[14] Hans Kelsen, por exemplo, sustenta a sua inexistência porque o princípio da não contradição diz respeito a afirmações, que podem ser verdadeiras ou falsas, mas uma norma, porém, não é verdadeira ou falsa, mas válida ou não válida. Teoria Pura do Direito, trad. J. Baptista Machado, 3ª ed. Coimbra, Armenio Amado ed. 1974, pp. 285 e ss. v. igualmente sua obra póstuma Teoria Geral das Normas, trad. José Florentino Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986, pp. 157 e ss. e 263 e ss.

[15] Barbosa, Rui. Oração aos moços, 3ª ed. Rio. Simões ed., 1949, p. 31: Dahm, Georg. Deutsches Recht – die geschichtlichen und dogmatischen Grundlagen des geltenden Rechts Einführung. 2., neubearbeitete Afl. Stuttgart, Kohlhammer, 1963, p. 14, § 1: “Das Recht soll das Gleiche gleich, das Ungleiche ungleich behandeln”.

[16] Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários à Constgituição brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, I/27; a atual Constituição, como as anteriores, consagra o princípio da igualdade relativa, não o da igualdade absoluta, v. o meu Família e Igualdade, a chefia da sociedade conjugal em face da nova Constituição, Rio, Renovar, 1992, pp. 25 e ss.

[17] WUELZEL, Hans. Unwertgeholt. Dos Deutsche Strafrecht. 10. Afl. Berlin, Walter de Gruyter, 1967, p. 226, § 37.

[18] AULETE, Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. Ed. brasileira, atualizada, revista e aumentada por Hamílcar de Garcia. Rio de Janeiro, Delta, 1958, vol. I, p. 984. No mesmo sentido, FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. revista e aumentada. 31ª impressão. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1986, p. 415, o qual acrescenta “ilegal”, “ilegítimo”.

[19] Nos dicionários citados ante, respectivamente páginas 3841 e 1308.

[20] GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua unidade – II. Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 179, capítulo Provas ilícitas. Os artigos mencionados da Constituição vigente à época encontram correspondência nos parágrafos XII, XI, e X do art. 5º da Constituição de 1988. Além disso, o § LVI do mesmo artigo dispõe: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

[21] Devo tais referências bibliográficas ao Dr. Clemente Hungria. O ilustre advogado ofertou-me cópia de suas alegações finais em processo penal, nas quais encontram-se as citações dos mencionados juristas. Na época, exercia as funções judicantes na 4ª Vara Federal, especializada em matérias criminal e trabalhista. Conquanto cuidasse da segunda, como juiz federal substituto, tive competência para a primeira nos impedimentos do juiz federal titular.

[22] FERRARA, Francesco. Trattato di Diritto Civile Italiano. Roma, Athenaeum, 1921, vol. 1, Parte 1. p. 28.

[23] RIPERT, Georges. La règle morale dans les obligations civiles. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925, p. 26 e 28.

[24] SOHM, Rudolph. “Bürgerliches Recht”, In R. Stammler et alii, Systematische Rechtswissenschaft, 2. verbesserte Afl., Leipzig/Berlin, B.G. Teubner, 1913, p. 144. Conquanto, completando a frase do jurista alemão, se o cumprimento das regras jurídicas não depende somente da existência do poder da polícia ou das baionetas dos soldados, sem o primeiro e sem as segundas ele nem sempre manteria sua eficácia.

[25] HOERSTER, Norbert. Etica juridica sin metafisica In En defensa del positivismo juridico. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona, Gedisa, 1992, p. 72/73.

[26] PAULO, VI. Encíclica Humanae Vitae e outros documentos sobre a regulação da natalidade. Petrópolis, Vozes, 1968, p. 27, citando São Paulo, Romanos III, 8: “E porque é que (como dizem caluniosamente de nós, e como afirmam alguns que nós dizemos) não havemos de fazer o mal para que venham bens? Destes é justa a condenação”.

[27] PLATÃO, A República. Trad. Leonel Vallandro. Globo, Rio de Janeiro, p. 10. Na trad. francesa, lê-se: “Par la justice, donc, le juste peut-il rendre quelqu’un injuste; ou, en un mot, par la vertu les bons peuvent-ils rendre les autres méchants. Cela ne se peut. Car ce n’est point le fait de la chaleur, je pense, de refroidir, mais de son contraire. Oui. Ni de la sécheresse de mouiller, mais de son contraire”. PLATON, La République. Trad. Robert Baccou. Paris, Garnier, 1950, p. 13, Livro I, 335, letra c.

[28] KÖɆSTLER, Arthur, ip.cit., p. 297.

[29] RANKE, apud MANNHEIM, Karl. Ideologia e Utopia. Trad. Sérgio Magalhães Santeito. Revisão técnica César Guimarães. Rio de Janeiro, Zahar, 1968, p. 131 e 132.

[30] GRINOVER, Ada Pellegrini. As provas ilícitas na Constituição. Livro de estudos jurídicos, Coordenadores Bustamante, Ricardo e Tubenchlak, James, Rio de Janeiro, Instituto de estudos jurídicos, 1991, v. 3, páginas 18 a 32.

[31] Apud TRÊS, Celso Antonio. A gravação clandestina e o múnus do parquet, trazer à verdade dos autos a verdade do mundo, sem o que a justiça jamais será efetiva. In Boletim dos Procuradores da República, Ano IV, nº 44, Dez. 2001, p. 11.

[32] Jornal do Brasil, edição de 12 de março de 1998.

[33] Apud HEDEMAN, Justus Wilhelm. Aus der Welt der Rechtssprichwörter. Berlin, Walter De Gruyter, 1956, p. 140 (Sonderdruck aus der Festschcrift für Heinrich Lehmann zum 80. Geburtstag “Das Deutsche Privatrecht in der Mitte des 20. Jahrhundert”. “Quem tem a maioria de vozes tem o melhor Direito; mas não se pode dizer que esta presunção seja sempre correta” (tradução livre para o vernáculo).

[34] ACor 3.691-PR, rel. Jarbas Nobre, Diário da Justiça da União, 12 de setembro de 1979, grifos meus.

[35] Devo as citações bibliográficas igualmente ao Dr. Clemente Hungria, nas alegações finais mencionadas em nota anterior. A primeira foi de artigo apresentado na XXVIII Conferência de Advogados, realizada em julho de 1973; a segunda de trabalho publicado na Revista Trimestral de Diritto e Procedura Civile, v. XIX, ed. 1965, p. 1723 e 1760; a terceira, publicada em Juris Classeur Périodique, 1957, com o título “La preuve magnétophone”; e a última, de autoria de Raymond Lindon em Les droits de la personalité, 1974, p. 91 e 92. Os juristas mencionados referem-se a fita magnética e, atualmente, há processos mais sofisticados, mas as gravações, em geral, apresentam precisamente os mesmos defeitos.

[36] MONTESQUIEU, op.cit., vol. 1, prefácio, p. 116. Do mesmo, em vernáculo, op.cit., p. 26.